笔者认为,就目前而言,对特殊防卫权的立法修改的可行之处在于取消特殊防卫权中“行凶”的规定。《现代汉语辞海》中,“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。
“行凶”是民间性的口常用语,其内涵、外延都不明确,语义也含糊不清。既可以指以殴打他人、寻衅滋事等违法行为;也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为。对“行凶”的含义在理论界大体有以下五种解释,第一种理解为“伤人”;第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”第二种是指“故意伤害犯罪”;第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”;第五种理解为“伤害和杀人,笔者认为,严格地来说“行凶”一词并不是一个法律术语,法律没有对“行凶”的含义明确地作出任何规定,而刑法中也没有“行凶罪”这个罪名,但在刑事立法上把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起,似乎又有特殊的用意。第一种理解有失偏颇,“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害又包括肉体上的伤害和精神上伤害,根据刑法第20条第3款伤害虽仅指肉体上的伤害,但“伤人”一词较口语化,内涵过宽,也不符合刑法用语的规范性。
第二种理解并不符合刑事立法的精神,它并没有揭示出“严重暴力”的“严重程度”,而这一点又恰恰是非常重要的。第二种理解具有一定的局限性,如若“行凶”是仅指“故意伤害犯罪”,那么完全可以直接在法律条文中予以规定了。第四种的理解也不准确,对“行凶”的性质表明单一化。即只是使用凶器,而暴力程度不清楚。倘若赋予防卫人对此类不法侵害者实施特殊防卫,就有可能要以牺牲不法侵害者的人权保障来作为代价。
在许多暴力犯罪中,侵害人可能使用凶器,但也不能排除实践中未使用任何器具而进行暴力犯罪的情形,例如:赤手空拳猛击老人、小孩的头部,卡扼病人的喉部,其暴力行为对他人的生命、健康同样造成严重的危害,不能说不是行凶。这样不仅会损害刑法的公正价值,同时也违背了人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑,如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”,那么刑法第20条第3款就没有必要将“行凶”与“杀人”并列规定了。而“行凶”的含义应当结合“暴力犯罪”与“危及”来侄释,“行凶”应是一种暴力犯罪行为,同时又危及人身安全的行为。
笔者认为,从新刑法第20条第3款的排序来看,杀人已作单列。新刑法没有使用故意伤害而使用行凶一词,而一般的故意伤害又不包含在行凶之内。因此,这里的“行凶”一词应指,行为人在客观上足以致人死亡或伤残,在这种情况下其主观上却犯意不明的行为。对行凶的认定,从理论上看,应结合以下内容来确定:首先,行为人以暴力形式实施了不法侵害行为;其次,暴力的不法侵害行为严重危及他人的生命、健康,可能会造成他人重伤甚至死亡的结果;最后,犯罪故意明确的杀人、强奸、绑架、抢劫四种犯罪行为并不是这里所说的行凶。
根据司法审判实务,笔者认为对“行凶”的认定应当结合以下二点:第一不法侵害人的行为强度。即,施暴强度是猛击还是一般的拍打。第二是否使用器具。如果使用,属于足以致他人重伤或死亡的凶器,还是非致命物品;凶器是现场偶然取得早有准备。第二侵害的部位。是致命的关键部位还是非致命部位。同时,还有一点应当注意,必须是重大伤害才属于这里说所的行凶。如果暴力程度较低,所造成的伤害后果是有限的轻伤害,就不是这里所说的行凶了,也就不能行使特殊防卫权。综上,笔者认为“行凶”一词在这里含义表达不清,在司法审判实践中也不好把握,而现有的规定已足以容纳故意杀人、故意伤害致死等情形。所以,应当取消特殊防卫权立法中关于“行凶”的规定。