贵州省率先在全国实现以地方立法的形式消除未成年人违法和轻罪记录,最大限度鼓励失足未成年人改过自新(《人民法院报》8月21日第二版)。这次审议的刑法修正案(八)草案增加规定,犯罪的时候不满十八岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,免除报告义务。这两个制度虽有差别,但根本都在于通过隐藏未成年人的违法犯罪记录,从而达到使未成年人在生活、升学、就业时不受到歧视,挽救、感化未成年人,预防未成年人犯罪,维护社会稳定。不过笔者认为对于未成年人违法和轻罪记录消灭还有两点需要明确。
一是轻罪的界定问题。“轻罪”有两种理解,一种是未成年人所犯的罪名较轻,一种是未成年人被判处的刑罚较轻。在实践中如何把握轻罪问题急需明确。如果以罪名轻重作为标准,那么因为我国目前尚没有明确的区分轻罪和重罪,在实践中各地法院认识不统一,容易造成标准不一。如果以未成年人被判处的刑罚的轻重为标准,虽然比较容易区分,但是无法反映未成年人的人身危险性和再犯可能性,不利于对未成年人的改造,也有可能影响社会稳定。因此笔者认为,应当以《刑法》第十七条第二款所罗列的犯罪情况作为区分轻罪和重罪的标准,即未成年人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,不得申请轻罪犯罪记录消灭。同时规定未成年人犯其他罪名被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的可以申请犯罪记录消灭。
二是“记录消灭”的申请时间问题。对于被判处缓刑的未成年人记录消灭是在判决生效后申请,还是缓刑考验期满后申请存在争议。如果在判决生效后就可以申请轻罪记录消灭,一方面难以判断未成年人是否有改过自新的表现,另一方面也与缓刑考验期存在冲突。因为既然犯罪记录已经消灭,那么缓刑考验期也就因为罪名的不存在而失去存在的依据。缓刑考验期内未成年人罪犯需要村、居、社区、群众和派出所的监督和管理,其不可能不让社会知悉,即使记录消灭对未成年人不存在现实意义。如果在缓刑考验期满后申请则对于一些急需升学、就业的未成年人的轻罪记录消灭就难以取得应有的效果,也不利于对未成年人的保护。因此笔者认为,应规定未成年人一般应当在刑罚执行完毕或者缓刑考验期满后申请“记录消灭”,但是因升学、就业需要的可以在判决生效后申请,并应当由家长提供保证,每月向未成年人轻罪记录消灭领导小组递交思想汇报,领导小组每季度对未成年人思想情况进行分析,每年对未成年人进行考察。